一(yī)、問題的提出
當前，由于國家整體(tǐ)經濟下(xià)行，商(shāng)業銀行不良貸款持續攀升，如何有效化解不良資(zī)産成爲銀行體(tǐ)系亟待解決的問題。1999-2000年，國家采取由四大(dà)國有商(shāng)業銀行向四大(dà)金融資(zī)産管理公司對口政策性賬面剝離(lí)巨額不良貸款以快速解決銀行财務危機的方式難以在逐漸市場化的現階段複制。除了各種緩釋危機的債轉股等工(gōng)具外(wài)，由金融資(zī)産管理公司根據市場化原則，充分(fēn)調動境内外(wài)各類不良資(zī)産投資(zī)者，采用結構化的投資(zī)工(gōng)具收購、管理并處置不良資(zī)産将成爲重要的不良資(zī)産消化途徑。
從已有的不良資(zī)産處置實踐看，由金融資(zī)産管理公司收購銀行不良貸款并簡單轉讓給各類投資(zī)者的交易雖然有賣斷型交易的顯著優點，但實踐中(zhōng)的缺陷和存在的問題也同樣較多：
1、中(zhōng)小(xiǎo)投資(zī)者難以獲得較大(dà)型交易所需的全部資(zī)金；
2、受讓債權後，申請訴訟及執行主體(tǐ)變更存在困難；
3、部分(fēn)地域，以訴訟方式進行的債務追償在債權轉讓的效力及執行限額問題上存在較大(dà)的問題。
4、即使是在爲解決不良債權流動性問題而進行的信托分(fēn)層交易及不良資(zī)産證券化交易中(zhōng)，不良債權轉讓後作爲信托财産并由信托名義追償的合法性在既往實踐中(zhōng)也遭到挑戰。
二、債權轉讓行爲生(shēng)效的内外(wài)效力
債權區别于物(wù)權，作爲一(yī)種相對權和對人權，爲解決上述實踐中(zhōng)存在的矛盾和問題提供了條件。我(wǒ)國《合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知(zhī)債務人。未經通知(zhī)，該轉讓對債務人不發生(shēng)效力”。由此，債權轉讓行爲對内生(shēng)效和對外(wài)生(shēng)效因生(shēng)效要件的不同而不同：對内債權轉讓行爲在債權人和受讓人之間生(shēng)效依當事人之間的生(shēng)效約定，一(yī)般爲合同簽署日（對内生(shēng)效）；債權轉讓行爲對債務人和擔保人生(shēng)效應依法履行通知(zhī)程序後方可生(shēng)效（對外(wài)生(shēng)效）。當一(yī)個債權轉讓交易合約約定債權轉讓自合同簽署之日起生(shēng)效，并因：管理、交割等事項需要較長時間，雙方約定延遲通知(zhī)債務人；或通知(zhī)債務人和擔保人的程序不适當；或其它因交易需要或原因緻轉讓方對債務人履行通知(zhī)義務在轉讓合同生(shēng)效後的另一(yī)時點進行，從而導緻債權對内生(shēng)效和對外(wài)生(shēng)效産生(shēng)時間差。理論和實踐上，債權轉讓對内生(shēng)效至對外(wài)生(shēng)效期間（過渡期間），債務人、擔保人基于債權的相對性仍得向轉讓方（原債權人）給付，給付的利益歸于受讓方。《最高人民法院關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工(gōng)作座談會紀要》（法發[2009]19）中(zhōng)規定：“不良債權已經剝離(lí)至金融資(zī)産管理公司又(yòu)被轉讓給受讓人後，國有企業債務人知(zhī)道或者應當知(zhī)道不良債權已經轉讓仍向原國有銀行清償的，不得對抗受讓人對其提起的追索之訴，國有企業債務人在對受讓人清償後向原國有商(shāng)業銀行提起返還不當得利之訴的，人民法院應予受理；國有企業債務人不知(zhī)道不良債權已經轉讓而向原國有銀行清償的，可以對抗受讓人對其提起的追索之訴，受讓人向國有銀行提起返還不當得利之訴的，人民法院應予受理。”這是目前爲止有關債權轉讓内外(wài)生(shēng)效原理在司法解釋層面較完整的表述。
三、内外(wài)生(shēng)效時間差及其運用
債權相對性原理和《合同法》第八十條的規定爲運用債權轉讓行爲對内生(shēng)效和對外(wài)生(shēng)效時間差原理對特定的債權轉讓交易創造了法律條件。如本文開(kāi)頭所述，當前巨額不良貸款的消化應當大(dà)量引進境内外(wài)各類投資(zī)者參與，金融資(zī)産管理公司作爲重要的投資(zī)和投行工(gōng)具，将發揮結構性交易的組織者、參與者并提供不良貸款服務商(shāng)的傳統優勢功能，并充分(fēn)運用債權轉讓内外(wài)時間差原理來加以實現。
1、不良資(zī)産證券化及私募型信托分(fēn)層交易中(zhōng)的運用
爲增強不良貸款權益的流動性并實現結構性分(fēn)成收益，金融資(zī)産管理公司2006年前後對符合條件的不良貸款組合進行了資(zī)産支持證券的發行（如東方資(zī)産“東元2006-1重整信貸資(zī)産支持證券”及信達資(zī)産“鳳凰2006-1資(zī)産證券化信托優先級資(zī)産支持證券”），并在不良資(zī)産處置實踐中(zhōng)根據市場需要和投資(zī)者偏好運作了多個私募型的信托分(fēn)層交易，如東方資(zī)産的京津甯三地信托分(fēn)層交易及武漢信托分(fēn)層交易等。
公募不良貸款證券化産品由于要求嚴格的基礎資(zī)産真實出售和破産隔離(lí)要求，現行中(zhōng)國法律上最具備條件的實施證券化交易的受托機構（SPV）爲信托公司，不良債權應通過嚴格的債權轉讓程序真實轉讓至信托公司并通知(zhī)債務人及擔保人，證券發行後，繼受債權人将以信托公司的名義進行債務的清收。私募型的信托分(fēn)層交易結構與公募證券化交易基本一(yī)緻，主要區别在于發行市場不同和入池資(zī)産标準和移轉嚴格性要求程度的不同。當前，銀行體(tǐ)系将興起新一(yī)輪的不良貸款證券化，以滿足銀行緩釋不良貸款的客觀需求。
實踐中(zhōng)，該類産品發行後，以信托公司名義對債務人、擔保人主張權利過程中(zhōng)，特别是相關案件進入訴訟程序後，債務人、擔保人援引《信托法》第十一(yī)條關于信托無效情形之規定，即其中(zhōng)“專以訴訟或者讨債爲目的設立信托的”，主張因信托财産系屬“讨債”性質的債權請求權，又(yòu)以訴訟方式向當事人主張，該等信托設立無效。據此，在部分(fēn)地區法院針對債務人的抗辯駁回信托公司的起訴，對信托财産的處分(fēn)和信托設立的穩定性均造成了較大(dà)的影響。通過信托公司這一(yī)工(gōng)具在法律上達到了不良資(zī)産證券化交易所要求的真實銷售和破産隔離(lí)的功能，因此，信托設立之目的是利用信托工(gōng)具達到信托财産與發起人财産、信托公司自有财産與信托财産相互獨立，從而維護證券化産品各類投資(zī)者的利益，不能因爲信托财産中(zhōng)部分(fēn)債權進入訴訟程序就認定整個證券化交易設立的信托無效，從而通過司法不當介入破壞金融創新，阻礙不良資(zī)産的快速流動，不利于化解金融風險的公共目的，也與金融監管當局出台的一(yī)系列鼓勵資(zī)産證券化的規範性文件不相符合。
另外(wài)，信托設立後，以信托公司名義提起訴訟還将可能遇到訴訟保全擔保不如銀行或金融資(zī)産管理公司作爲名義債權人便利（後者可免于提供現金或其它形式的财産擔保），難以快速控制債務人及擔保人财産，不利于證券化資(zī)産現金的預期回流；以及在銀行不良貸款設立信托前已經進入訴訟程序之情形，信托設立後以信托公司名義繼續後續的程序可能在訴訟主體(tǐ)、執行主體(tǐ)變更方面遇到實體(tǐ)或程序上的障礙。
不良貸款證券化區别于正常貸款證券化的一(yī)個顯著特點是服務商(shāng)（即使在債權轉讓已經對債務人、擔保人生(shēng)效，對外(wài)實際債權人已經爲SPV的情況下(xià)）和發起人主體(tǐ)在多數交易案例上是混同的，因上述資(zī)産處置中(zhōng)可能存在的問題及障礙，服務商(shāng)難以發揮最大(dà)的資(zī)産管理和清收的作用，從而影響現金流的最大(dà)可能回收，這對投資(zī)者是不利的因素。
除公募型資(zī)産證券化交易外(wài)，爲防止出現上述影響，可充分(fēn)運用債權轉讓内外(wài)生(shēng)效時間差原理，将證券化基礎資(zī)産内部移轉先行生(shēng)效，起到銀行或金融資(zī)産管理公司等發起主體(tǐ)不良資(zī)産出表的目的，有關不良債權組合轉移對外(wài)生(shēng)效的時點可根據基礎資(zī)産處置的實際需要，由發行人（信托公司）個案要求發起人通知(zhī)債務人及/或擔保人。由于不良資(zī)産私募型證券化交易的服務商(shāng)通常就是發起人本人，這種處理方法也有利于債權的清收和管理，防止因債權轉讓後因信托設立無效等原因導緻發行人維護債權的瑕疵，包括但不限于債權的訴訟時效、除斥期間以及其它法定期間的逾越。特别在訴訟追償中(zhōng)，由原債權主體(tǐ)作爲訴訟當事人更有利于程序進行和實體(tǐ)審理及認定。此外(wài)，信托期滿如除發起人持有的劣後級證券外(wài)，其他投資(zī)者利益均已得到滿足，剩餘信托财産分(fēn)配回轉也十分(fēn)便利，避免債權數次對外(wài)生(shēng)效流轉帶來的系列風險。
實踐中(zhōng)，私募型證券化交易還創設了債權收益權信托，即将債權名義持有主體(tǐ)和收益主體(tǐ)分(fēn)離(lí)，發起人在證券化交易的整個持有期間均以自身名義持有債權并根據信托公司的指令以自己的名義處分(fēn)債權，在實務中(zhōng)對上述問題的處理更爲徹底。當然，法理上，有關信托财産的獨立性、債權收益權創設的合法性均有一(yī)定的争議，這取決于投資(zī)機構對發起人、發行人的信賴和投資(zī)經驗。
2、不良資(zī)産結構性交易中(zhōng)的運用
金融資(zī)産管理公司不良資(zī)産轉讓處置實踐中(zhōng)，經常會出現投資(zī)者與轉讓方因對不良資(zī)産的估值、性質判斷等原因導緻定價分(fēn)歧，轉讓方爲最大(dà)化回收資(zī)金、投資(zī)者爲最大(dà)化規避風險，對不良債權或其組合開(kāi)展結構化交易，約定未來資(zī)産回收達到投資(zī)者買價後雙方對超額回收進行分(fēn)成，以消弭分(fēn)歧、促成交易。
這類交易中(zhōng)，由于不是賣斷型交易，轉讓方不願意在預期利益得到滿足前交割債權給受讓方導緻信用風險；受讓方因支付了絕大(dà)部分(fēn)價款擔心債權不轉移帶來的信用風險。因此，運用債權轉讓行爲的内外(wài)部生(shēng)效時間差可以較好的衡平雙方的訴求，即債權轉讓在受讓方支付約定的對價款後内部即生(shēng)效，在轉讓方預期利益滿足後，發布剩餘債權資(zī)産的債權轉讓通知(zhī)并交付其他資(zī)産以完成該交易。
在當前經濟下(xià)行、資(zī)産價格萎靡的現實環境下(xià)，銀行不良資(zī)産處置中(zhōng)采用結構性交易方式具有一(yī)定的前景，如果在會計處理能安排（出表問題），銀行可大(dà)量采用該方式與金融資(zī)産管理公司進行此類交易，達至多赢的效用。
3、不良資(zī)産信用對換交易中(zhōng)的運用
如前文所述，當前部分(fēn)成熟不良資(zī)産投資(zī)者雖有強烈的投資(zī)需求，但缺乏流動性，希望不良資(zī)産的賣方給予資(zī)金缺口部分(fēn)的流動性支持，通常在合約中(zhōng)安排爲延期或分(fēn)期支付對價，即賣方給予買方信用，從而将原來對不良債權的債務人或擔保人的信用變成買方的信用（信用對換）。爲防止債權轉讓後，買方因自身信用或資(zī)金狀況等問題違約而對價支付又(yòu)無其他易于變現的擔保品支撐導緻風險，該類交易中(zhōng)也可運用上述原理，将債權轉讓的對外(wài)生(shēng)效時點安排在全部對價支付完畢後進行，如期間發生(shēng)實質性違約，可以解除債權轉讓協議以維護交易的安全。這類交易實質是以轉讓的标的債權作爲“留置”對象的信用交易或稱之爲“所有權保留”交易，較适用于不良債權部分(fēn)保證金過橋交易或以不良債權爲擔保品的出售+融資(zī)交易。這類交易将有力地促進不良資(zī)産投資(zī)形式的多樣化和不良資(zī)産投資(zī)者的多樣化，最終起到活躍不良資(zī)産流轉市場和加速處置不良資(zī)産的雙重作用。
四、結語
債權作爲特殊的一(yī)類流轉及交易的标的，由于其相對性的本質特性從而派生(shēng)出對内和對外(wài)轉讓效力的時間差，這一(yī)原理對于當前銀行、金融資(zī)産管理公司以及其它不良債權持有主體(tǐ)合理安排交易框架或結構，滿足市場多層次投資(zī)者的不良資(zī)産投資(zī)需求，消弭買賣雙方的價格分(fēn)歧，快速消化不良貸款具有十分(fēn)重要的作用。
