一(yī)、商(shāng)業銀行不良資(zī)産處置存在的問題及風險
（一(yī)）法律法規與适用問題及風險
與商(shāng)業銀行不良資(zī)産轉讓相關的法律法規主要有《商(shāng)業銀行法》、《合同法》、《金融企業國有資(zī)産轉讓管理辦法》、《貸款通則》《不良金融資(zī)産處置盡職指引》、《金融企業國有資(zī)産評估監督管理暫行辦法》、《金融不良資(zī)産評估指導意見（試行）》、《金融資(zī)産管理公司條例》、中(zhōng)國人民銀行辦公廳《關于商(shāng)業銀行借款合同項下(xià)債權轉讓有關問題的批複》（銀辦函【2001】648号）等等。單從文件目錄上看，似乎我(wǒ)國并不缺乏不良資(zī)産處置的法律規定。但實事上，這些法律法規，對于林林總總的不良資(zī)産項目，仍然不能适應不良資(zī)産轉讓行爲，以及這些法律規定之間，存在一(yī)定的法律沖突，導緻适用法律的困境。
例如，《金融企業國有資(zī)産轉讓管理辦法》第60條規定，金融資(zī)産管理公司轉讓不良資(zī)産和債轉股股權資(zī)産的，國家相關政策另有規定的，從其規定。這樣語焉不詳的表述，導緻商(shāng)業銀行銀行處置不良資(zī)産是否需要遵循該《辦法》，就很難得出直接的判斷。
同時，殊值關注的是2009年4月海口會議精神，最高院印發了《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工(gōng)作座談會紀要》，《紀要》對适用的不良債權轉讓适用範圍、案件受理、訴權等方面作出了規定，但從該項規定很難确認，股份制商(shāng)業銀行進行不良債權轉讓時是否也适用該《紀要》。這樣的結論茲事體(tǐ)大(dà)，因爲從司法實踐而言，紀要的司法審判精神對案件裁判的影響是深遠的。
（二）不良資(zī)産結構性交易存在的問題及風險
不良資(zī)産結構性交易的一(yī)般路徑是：商(shāng)業銀行作爲不良資(zī)産轉讓方，對其不良資(zī)産組建成一(yī)個資(zī)産包，資(zī)産管理公司作爲受讓方，按照買賣雙方商(shāng)定的轉讓價格進行交易。在買賣雙方簽署轉讓合同時，雙方還需簽署委托清收的委托協議，由受讓方資(zī)産管理公司委托轉讓方商(shāng)業銀行對資(zī)産包進行清收。商(shāng)業銀行按照委托協議确定的價款将受托清收的現金支付給資(zī)産管理公司，資(zī)産管理公司收到價款後，即完成該結構性交易。同時，資(zī)産包除上述的支付價款外(wài)，對剩餘債權清收的全部現金作爲商(shāng)業銀行的受托報酬。結構性交易能夠快速降低商(shāng)業銀行的不良資(zī)産比率，以及商(shāng)業銀行自行清收，熟悉不良資(zī)産項目，回收的比例也可能更大(dà)。
結構性交易存在一(yī)些問題似乎不容易解決。因爲沒有明确的法律法規支撐這樣的交易模式，因此，從論理上存在這樣的觀點，結構性交易模式并沒有将不良資(zī)産真正的從商(shāng)業銀行剝離(lí)，從實質上還是商(shāng)業銀行在自行處置不良資(zī)産，于是可能導緻在會計上認爲，在實質上沒有剝離(lí)不良資(zī)産。同時，在剝離(lí)、委托清收等環節的操作性問題也較爲複雜(zá)。當然，我(wǒ)們認爲，遵照私法自治的理念，不良資(zī)産結構性交易屬于一(yī)般的民商(shāng)事交易行爲，法無禁止即自由，這樣的交易行爲應當認定具有法律效力無虞。
（三）債權轉讓或減免的問題及風險
依據合同法及有關法律的一(yī)般原則，債權轉讓或減免是允許的。但作爲特殊的金融債權是否也允許呢？商(shāng)業銀行在處理不良貸款時往往對此把握不準。如果禁止，對商(shāng)業銀行處置不良資(zī)産不利；如果允許，則會對銀行放(fàng)貸權的沖擊，因爲這樣會爲非金融機構企業間的借貸打開(kāi)方便之門。對債權減免的問題也同樣面臨兩難的問題。按貸款通則及有關規定，除國務院外(wài)，任何單位或個人都無權減免貸款利息。更不用說對本金部分(fēn)的減免了。但現實是，在處理不良資(zī)産時，減免部分(fēn)利息或本金之後債務人履行清償義務的，往往能将商(shāng)業銀行的損失減少到最低程度。目前商(shāng)業銀行在處置不良資(zī)産時，進行債權轉讓是一(yī)種重要方式，可以依據的法律法規主要是《合同法》有關債權轉讓的相關規定。但同時存在較多的問題需要在法律法規的層面進行規範。存在的問題主要有：不良資(zī)産受讓人的主體(tǐ)問題，機構投資(zī)者、律師事務所等中(zhōng)介機構、以及自然人等是否均可成爲受讓人；受讓人受讓不良債權後，是否享有利息、罰息、複利等求償權；非公開(kāi)、非競争的方式協議轉讓的債權的效力問題；涉訴債權轉讓後的主體(tǐ)變更問題等等。
（四）對抵債資(zī)産處置的時間問題及風險
舊(jiù)《商(shāng)業銀行法》第42條規定：“商(shāng)業銀行因行使抵押權、質權而取得的不動産或者股票，應當自取得之日起一(yī)年内予以處分(fēn)”。修訂後的《商(shāng)業銀行法》将其修改爲：“商(shāng)業銀行因行使抵押權、質權而取得的不動産或者股票，應當自取得之日起二年内予以處分(fēn)”。修訂後的商(shāng)業銀行法賦予了商(shāng)業銀行處置抵債資(zī)産的時間有所延長，但是，在實踐中(zhōng)，二年的時間仍然顯得太短。特别是土地及房産。這樣很容易違反，如果因此而對商(shāng)業銀行進行處罰，勢必不公或會造成更大(dà)的損失。與此同時，對商(shāng)業銀行因行使一(yī)般債權而取得非抵押或質押的抵債資(zī)産的處置時間沒有規定，是不是可以理解爲不受兩年的限制呢？
（五）商(shāng)業銀行非剝離(lí)資(zī)産債轉股的問題及風險
商(shāng)業銀行目前許多非剝離(lí)的不良資(zī)産實施了債轉股。《商(shāng)業銀行法》原來的第43條：“商(shāng)業銀行在中(zhōng)華人民共和國境内不得從事信托投資(zī)和股票業務、不得投資(zī)于非自用不動産。商(shāng)業銀行在中(zhōng)華人民共和國境内不得向非銀行金融機構和企業投資(zī)。本法實施前，商(shāng)業銀行已向非銀行金融機構和企業投資(zī)的，由國務院另行規定實施辦法”。修改爲現在的第43條：“商(shāng)業銀行在中(zhōng)華人民共和國境内不得從事信托投資(zī)和證券經營業務，不得向非自用不動産投資(zī)或者向非銀行金融機構和企業投資(zī)，但國家另有規定的除外(wài)”。這一(yī)修改，成爲商(shāng)業銀行法修改内容的一(yī)大(dà)亮點。法律對商(shāng)業銀行從事信托投資(zī)和證券業務、投資(zī)于非自用不動産和企業等問題，既進行了嚴格限制，同時也留下(xià)了适當的發展空間。這就意味着商(shāng)業銀行在符合國家法律的基礎上，可以通過金融控股公司或其他形式來經營信托投資(zī)、證券等業務。“但國家另有規定的除外(wài)”這10個字，對我(wǒ)國金融業的“混業經營”給予了發展的空間，使“混業經營”在特定條件下(xià)也有了法律根據，使我(wǒ)國的金融業從“分(fēn)業”向“混業”的轉變在法律制度上已邁出了實質性的步伐。但是，而非剝離(lí)資(zī)産實施債轉股仍然缺乏明确的法律依據。
（六）不良資(zī)産處置的稅費(fèi)問題及風險
商(shāng)業銀行不良資(zī)産處置上各種稅費(fèi)負擔過重，國家又(yòu)缺乏減免處置過程中(zhōng)的稅費(fèi)的法律規定，使得商(shāng)業銀行在及時有效地減少或盤活不良資(zī)産存量，處置不良資(zī)産時有較大(dà)的包袱。
在商(shāng)業銀行采取“打包”方式處置不良資(zī)産時，往往将不良資(zī)産剝離(lí)之後，一(yī)些需要“過戶”爲生(shēng)效要件的資(zī)産，資(zī)産包的買受人并沒有及時辦理過戶手續，買受人對外(wài)處置資(zī)産以後，要求銀行将資(zī)産從銀行直接過戶給最終的買受人。這樣的操作模式，實際上兩次買賣。繳交一(yī)次稅費(fèi)，于是存在稅費(fèi)風險。及時資(zī)産包的買受人向銀行承諾承擔因此而銀行遭受的經濟損失，但銀行與稅務機關的良好合作關系及聲譽等無形資(zī)産是難以彌補的。
（七）債權轉讓中(zhōng)抵押權屬的法律問題及風險
根據《合同法》第81條、《擔保法》第50條等相關法規的要求，在不良資(zī)産被收購後，收購方即取得了貸款債權的從權利——抵押權，抵押權人随之發生(shēng)變更，并需到有關部門重新辦理登記手續，否則，将因爲沒有辦理抵押權人變更手續而喪失原有的抵押權利。然而，重新辦理抵押登記手續存在諸多問題：一(yī)是重新辦理登記手續有一(yī)個期間，在這段期間内，債權實際上處于無抵押狀态，抵押财産随時可能流失；二是要與抵押人重新簽訂抵押合同後才能到有關部門辦理登記，而抵押人大(dà)都借機逃避擔保責任，拒簽抵押合同。
（八）訴訟管轄權的法律問題及風險
按現行《民事訴訟法》的規定，不良資(zī)産處置中(zhōng)涉及訴訟的，應按照合同履行地原則，即銀行貸款經辦行和被告（即債務人）住所地原則确定管轄法院。由于債務人、銀行經辦行住所地各異，則管轄法院各不相同，在需要訴訟時，公司将不得不奔波于各地和各法院之間。而且，在不良資(zī)産處置過程中(zhōng)，因各地司法機關對法律理解掌握水平的差别以及地方保護主義的影響，使處理有關法律問題的尺度不一(yī)，不利于處置工(gōng)作的開(kāi)展。
（九）企業破産清算中(zhōng)的法律問題及風險
在目前我(wǒ)國缺乏完善的社會福利保障制度的情況下(xià)，一(yī)個企業破産後，随之而來的職工(gōng)失去(qù)生(shēng)活來源等問題直接影響到社會的穩定，因此，人員(yuán)安置是不良資(zī)産處置中(zhōng)必須解決的問題。爲此，“國發（1994）59号”及“國發（1997）10号”文件都明确要求，試點城市企業破産時其破産财産（包括抵押财産）必須首先安置好破産企業職工(gōng)，國有企業破産應納入《全國企業兼并破産和職工(gōng)再就業工(gōng)作計劃》有序進行。然而，目前全國各地紛紛出台了類似的地方政策，擅自擴大(dà)國務院文件的适用範圍，緻使公司在企業破産中(zhōng)受償率極低。
值得注意的是，修訂後《破産法》試圖重新考究破産還債清償順序的價值，以及重新對破産清償次序作出制度性安排，将徹底改變現有《破産法》的清償次序，将企業職工(gōng)的工(gōng)資(zī)及勞動保險費(fèi)用列爲優先受償的順位，别除權将列爲其後。這樣的制度設計體(tǐ)現法律的以人爲本的思想，體(tǐ)現了法律的人文關懷。但是，作爲破産企業的債權人的銀行在破産清算中(zhōng)的受償率就殊值關注。
（十）債務重組的法律問題及風險
在我(wǒ)國，債務重組法律制度還不到位，實踐中(zhōng)辦理的債務重組極不規範，不但難以達到化解銀行不良資(zī)産的目的，而且有時轉變爲逃廢銀行債務的手段。因此，盡快完善債務重組法律制度，從而推動不良資(zī)産處置進程，已經成爲一(yī)個重要而現實的課題。由于債務重組的根據不同，債務重組可以分(fēn)爲兩種，即協議型重組和裁決型重組。協議型債務重組的順利實施，取決于相關法律制度是否完備和成熟。從目前情況來看，我(wǒ)國合同法制日臻完備，影響協議型重組的法律問題，主要是現行法律和規章在很大(dà)程度上限制了銀行參與債務重組。
在成熟的市場經濟環境中(zhōng)，豁免部分(fēn)債務（削債），調整利率、期限和币種，債權轉化成債券，以及債權轉化成股權等，都是經常采用的重組方式。但是這些方式的使用在我(wǒ)國受到很大(dà)限制。
根據1996年6月發布的《貸款通則》第16條規定，即便是一(yī)分(fēn)錢債務的減、免、停、緩，銀行也要逐筆報請國務院批準。這樣的規定難以操作，實際上國有商(shāng)業銀行基本沒有權力豁免部分(fēn)債務。
我(wǒ)國外(wài)彙利率市場化改革已經取得了重大(dà)進展，但對人民币利率仍然進行嚴格管理。在辦理債務重組時，銀行能否自主決定人民币重組貸款的利率，目前還沒有明确規定。
由于人民币在資(zī)本項下(xià)不能自由兌換，在債務重組過程中(zhōng)，銀行無法根據債務人要求将外(wài)彙貸款轉換成人民币貸款，以降低債務人承擔的彙率風險。
辦理債務重組時往往需要延長貸款期限，通常爲3到5年，少數情況下(xià)需要延長10年以上，而且對延期貸款采用較低利率。而《貸款通則》提出了“貸款展期”的概念，并對貸款展期的期限和利率進行了嚴格限制。在期限方面，“短期貸款展期期限累計不得超過原貸款期限；中(zhōng)期貸款展期期限累計不得超過原貸款期限的一(yī)半；長期貸款展期期限累計不得超過3年。”在利率方面則增加了債務人的負擔，“貸款的展期期限加上原期限達到新的利率期限檔次時，從展期之日起，貸款利息按新的期限檔次計收利息。”《貸款通則》對于“貸款展期”的限制，難以滿足債務重組對延長貸款期限的實際需要。
（十一(yī)）司法協助與協調問題及風險
商(shāng)業銀行有業務中(zhōng)遇到許多法律問題時，需要協調有關司法機關特别是法院和立法機關。另外(wài)，在協助司法機關查、凍、扣方面，商(shāng)業銀行花了大(dà)量的人力物(wù)力和時間，往往得不到理解，反到被追究責任，這也是不客觀、不公平的，變相的加大(dà)銀行的損失等等。
（十二）不良資(zī)産處置手段創新問題及風險
修改商(shāng)業銀行法時争論很多，但最終未能顯著的突破，留了除外(wài)條款，但這個問題商(shāng)業銀行關心的一(yī)大(dà)問題。關于不良資(zī)産處置手段創新的問題，商(shāng)業銀行的法律部門經常遇到業務部門對新業務進行法律論證的需求，法律部門提出一(yī)些法律上的障礙時，業務部門往往會有不一(yī)緻的意見：某某行這樣做了，爲什麽我(wǒ)行不能做。有時也建議業務部門向銀監會有關部門請示，但在時也不能得到明确的答複。同時對業務創新如何進行報批，向何部門報批，也缺乏明确的法律規定。
二、商(shāng)業銀行對不良資(zī)産處置的問題及風險的防範策略
（一(yī)）健全和完善不良資(zī)産處置的法律制度
根據實踐的需要，國家立法部門應當進一(yī)步的修訂《商(shāng)業銀行法》、《貸款通則》等金融法律法規，以及制定相關的商(shāng)業銀行不良資(zī)産的處置的法律制度，從狹義的“法律”層面進行規範，使商(shāng)業銀行處置不良資(zī)産“有法可依”。以及根據我(wǒ)行金融行業監管的實際情況，由相關金融業監管機構制定具有可操作性的監管規定。
（二）完善不良資(zī)産處置的内部法律支持
處置商(shāng)業銀行不良資(zī)産，金融監管應當緻力于以下(xià)方面：首先，統一(yī)銀行法律事務的管理和運作，爲建立完善的合法合規性檢查機制奠定基礎。對法律後果缺乏預見和怠于行使正當權利使許多資(zī)産喪失了回收的可能，信貸部門和法律部門的絕對分(fēn)離(lí)則阻斷了法律對保全資(zī)産的作用。第二，商(shāng)業銀行必須完善法律機構建制，并建立起法律人員(yuán)與業務部門信息溝通的良好途徑，那種由業務人員(yuán)處理法律事務以及否定法律部門對資(zī)産的管理權的作法抑制了回收資(zī)産的力度，應當得到改觀。組建級别較高的法律部、增加信貸管理的法律環節、法律審查和訴訟事務統一(yī)運作、提高法律事務的費(fèi)用開(kāi)支和建立對法律人員(yuán)的激勵機制等措施亟須得到商(shāng)業銀行管理層的肯定。
（三）爲不良資(zī)産處置的創新模式提供法律支持
債轉股作爲已經得到政策肯定并已實際操作的不良資(zī)産處置模式起碼尚存的缺陷有：商(shāng)業銀行持股的合法性；銀行作爲股東的權益的保護；股權回購協議的效力等。資(zī)産支持證券模式在處置不良資(zī)産的國際實踐中(zhōng)廣爲使用，但在特殊目的公司的經營地位、證券發行許可、破産隔離(lí)與其他債權人利益保護、信用增級的法律模式等方面，我(wǒ)國商(shāng)業銀行是沒有完全的信心的。其他諸如發行可轉換債券、建立不良資(zī)産處置投資(zī)基金等模式無不存在這樣或那樣的灰色區域，盡快對此作出法律上的規範顯得十分(fēn)迫切。
（四）建立不良資(zī)産處置的法律捷徑
根據現有規定，金融資(zī)産管理公司在回收資(zī)産時，享受債權轉讓、訴訟時效中(zhōng)斷、減交訴訟費(fèi)等方面的法律優待，事實上這些以及如簡化訴訟程序、提高執行力度之類的便捷應當适用于包括商(shāng)業銀行自己持有的不良資(zī)産的全部。不良資(zī)産出售和重組過程中(zhōng)的審批、過戶手續、稅收方面也存在不同程度的不合理性，應當作出專門的規定，減讓對不良資(zī)産的法律管制3。
（五）堅持金融法制轉型的審慎原則
目前，我(wǒ)國處在根據WTO金融服務協議逐漸調整金融法制的時期，調整的目标顯然是國民待遇、規則透明和市場自由，調整的結果是取消對外(wài)資(zī)銀行的限制，但國有商(shāng)業銀行的政策負擔和曆史包袱在短時期内顯然是去(qù)不掉的。要想在開(kāi)放(fàng)金融市場的同時持續提升商(shāng)業銀行的資(zī)産質量，必須堅持：首先，廢止那些賦予外(wài)資(zī)銀行超國民待遇的法規；其次，尊重商(shāng)業銀行傳統業務模式的合法性，司法行爲要減少随意性，更要避免以“接軌”和“公平”爲名加重銀行責任的審判傾向；複次，完善監管各種融資(zī)工(gōng)具的法規，防止外(wài)資(zī)銀行在國内發生(shēng)不良資(zī)産和向國内轉嫁資(zī)産風險，同時，要爲利用外(wài)資(zī)銀行處理現有不良資(zī)産提供法律手段；再次，在處置不良資(zī)産的同時，要盡快完善處置不良金融機構的法規。
（六）尋求政府支持
從國際上的實踐看，一(yī)旦銀行出現大(dà)量不良資(zī)産，最終都要依靠政府動用公共資(zī)金進行援助，将損失逐步向社會攤銷。所以，良好的法律環境、适當的法律手段不是化解不良資(zī)産風險的最終憑借，但隻有依賴于完備的金融法制，才能确保不良資(zī)産化解過程的平穩進行，金融和法律界應當對此給予充分(fēn)的關注。
（七）積極利用國家政策
《民法通則》第6條規定：“民事活動必須遵守國家法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策”。根據本條規定，商(shāng)業銀行在處置不良資(zī)産的過程中(zhōng)，在缺乏法律根據的時候，可以積極尋求和利用國家的相關政策。
（八）加強司法機關、銀行監管部門、銀行之間的溝通與協調
依法有效保護金融債權，需要加強司法機關、銀行監管部門、銀行之間的溝通與協調。在已經有法律明确規定的領域，銀行要善于積極利用法律措施，依法維護合法權益，當其合法權益遭到侵犯的時候，司法部門要加大(dà)依法維護銀行金融債權的力度。在缺乏法律明确規定的區間，從一(yī)般法理而言，對于公法領域，法無明文規定即禁止，對于私法領域，法無明文禁止即許可。但是在銀行的業務創新，特别是不良資(zī)産的處置手段創新時，往往受制于已有的法律規定，法律部門往往更傾向于法律的保守性，這就使得業務創新以及不良資(zī)産處置手段的創新受到極大(dà)的束縛。因此，對于這種情況，司法機關、銀行監管部門對于銀行的創新業務及不良資(zī)産處置創新手段應當給予适當的支持，鼓勵實踐部門對于法律的有益探索。
