一(yī)、引言
根據中(zhōng)國銀監會發布的統計數據，截至2016年一(yī)季度末，我(wǒ)國商(shāng)業銀行不良貸款餘額已達13921億元，不良貸款率爲1.75%，關注類貸款餘額31953億元，關注類貸款占比爲4.01%，不良資(zī)産市場潛在的供給量十分(fēn)龐大(dà)，如何充分(fēn)調動境内外(wài)各類不良資(zī)産投資(zī)者的力量對不良資(zī)産進行處置，加快銀行不良貸款消化速度已成爲切實問題。不良貸款組合出售交易通常金額較大(dà)，這導緻了具備一(yī)定不良資(zī)産處置能力的中(zhōng)小(xiǎo)投資(zī)者因難以一(yī)次性支付全部資(zī)金而無法參與交易。針對這一(yī)情形，市場上的不良資(zī)産處置主體(tǐ)設計了一(yī)種“信用對換”交易模式，試圖爲中(zhōng)小(xiǎo)投資(zī)者解決因自有資(zī)金不足而無法入局的難題。本文拟對此種交易模式進行簡要分(fēn)析，并對其中(zhōng)存在的相關風險予以提示。
二、不良資(zī)産信用對換交易簡介
不良資(zī)産信用對換交易是指，在不良資(zī)産處置主體(tǐ)（以下(xià)簡稱“轉讓方”）向投資(zī)者轉讓銀行不良貸款的債權（以下(xià)簡稱“标的債權”）或收益權時，因投資(zī)者難以一(yī)次性支付全部轉讓價款，轉讓方給予投資(zī)者資(zī)金缺口部分(fēn)流動性支持，同意投資(zī)者以分(fēn)期付款方式支付标的債權轉讓價款。
信用對換交易模式中(zhōng)，轉讓方将對标的債權中(zhōng)債務人或擔保人的信用轉換爲對投資(zī)者的信用，爲了防止投資(zī)者無法在約定期限内向轉讓方支付完畢标的債權轉讓款，轉讓方一(yī)般會采取如要求投資(zī)者首次支付較高比例的轉讓款、要求具備一(yī)定實力的企業提供擔保、在投資(zī)者支付完畢全部轉讓款之前保持對标的債權實際控制等方式防範風險，筆者将在第四部分(fēn)對轉讓方如何在信用對換交易模式中(zhōng)防範風險進行詳細論述。
三、信用對換交易的法律關系
（一(yī)）交易的主體(tǐ)
不良資(zī)産信用對換交易模式涉及的交易主體(tǐ)包括轉讓方和受讓方（投資(zī)者）。在已開(kāi)展的部分(fēn)信用對換交易中(zhōng)，爲隔離(lí)風險，防止投資(zī)者自身因涉及債務糾紛導緻整個标的債權的合作處置受到影響，同時也爲了保證轉讓方在收取全部轉讓價款之前保持對标的債權的控制，轉讓方通過關聯企業或者指定的第三方作爲GP發起成立有限合夥型基金，投資(zī)者認購該基金的LP份額之後，轉讓方将标的債權轉讓至上述基金，投資(zī)者不直接作爲交易主體(tǐ)。通過上述安排，轉讓方可通過GP對基金的控制實現對标的債權的控制。
（二）交易的标的
信用對換交易的标的爲債權及其從權利。在雙方簽訂《債權轉讓協議》并生(shēng)效後，債權轉讓行爲在轉讓方和受讓方之間生(shēng)效，轉讓方此時享有請求受讓方支付剩餘轉讓價款的權利。
（三）交易的退出方式
與一(yī)次性賣斷式交易不同，由于信用對換交易中(zhōng)轉讓方簽訂《債權轉讓協議》時僅收取部分(fēn)轉讓價款，對于剩餘價款，受讓方自行籌資(zī)分(fēn)期付清，或是通過處置标的債權，以标的債權處置回現對轉讓方債權進行清償，故在受讓方違約未能按時向轉讓方支付剩餘價款之時，轉讓方可通過自行處置标的債權、處置抵、質押物(wù)、要求保證人承擔保證責任等方式實現退出。
四、信用對換交易的風險提示與建議
（一(yī)）轉讓方應在受讓方支付全部價款之前保持對标的債權的實際控制
在信用對換交易模式中(zhōng)，因交易模式、交易目的及标的債權受讓方不具備較強的資(zī)金實力等原因，受讓方用于償還轉讓方剩餘的應付未付标的債權轉讓款的資(zī)金主要來源于對标的債權的處置回現。在發生(shēng)違約時，以受讓方自有資(zī)金向轉讓方支付應付未付标的債權的轉讓款及資(zī)金占用費(fèi)的意願及可能性較低。在該交易模式中(zhōng)，如受讓方對整個資(zī)産包中(zhōng)的單戶資(zī)産，特别是優質單戶資(zī)産的處置回現明顯過低，可能導緻标的債權全部處置完畢後出處置回現尚不能完全覆蓋受讓方應付未付轉讓方的剩餘價款，如受讓方自身又(yòu)不具備償還能力的，轉讓方将承擔損失。筆者建議，轉讓方在信用對換交易中(zhōng)不僅要仔細甄别交易對手，同時可在信用對換交易中(zhōng)做如下(xià)設計，保持對标的債權的實際控制，在受讓方發生(shēng)違約時通過直接處置标的債權實現安全退出：
1.轉讓方可在《債權轉讓協議》中(zhōng)約定，受讓方在支付全部轉讓價款之前，對于标的債權的處置方案應報轉讓方審批，轉讓方對處置方案不予同意的，受讓方不得對标的債權進行處置（除債務人惡意轉移财産或其他逃廢債務行爲，嚴重危及債權安全的除外(wài)，轉讓方僅保留否決權，不實際提出處置方案）。此種設計，不僅能夠避免受讓方因不良資(zī)産處置經驗不足、未能完全掌握債務人财産信息、受讓方與債務人私下(xià)達成協議等主客觀原因導緻标的債權處置情況不佳，同時能避免受讓方提出轉讓方在信用對換交易中(zhōng)對标的債權處置不當造成受讓方損失的抗辯。
2.轉讓方可在《債權轉讓協議》中(zhōng)約定，債權轉讓通知(zhī)義務應當由轉讓方單方履行，受讓方向轉讓方支付全部轉讓價款及資(zī)金占用費(fèi)之前，轉讓方有權拒絕履行債權轉讓通知(zhī)義務，明确債權轉讓通知(zhī)義務履行順序在受讓方向轉讓方支付完畢轉讓價款之後。我(wǒ)國《合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知(zhī)債務人。未經通知(zhī)，該轉讓對債務人不發生(shēng)效力。”且根據最高院在（2016）最高法民申7号判決中(zhōng)的裁判觀點，債權轉讓通知(zhī)義務是轉讓方在債權轉讓項下(xià)對受讓人負有的一(yī)項合同義務，債務人并不享有要求原債權人或受讓人履行債權轉讓通知(zhī)義務的請求權，債權轉讓雙方可自行決定通知(zhī)債務人的時間和形式。綜上所述，在轉讓方尚未向債務人履行債權轉讓通知(zhī)義務之前，債務人、擔保人基于債權的相對性仍應當向原債權人即轉讓方給付，價款應直接進入轉讓方賬戶，給付的利益則歸于受讓方。此時，受讓方享有要求轉讓方返還标的債權處置收入的請求權，轉讓方則享有要求受讓方支付标的債權剩餘轉讓價款的請求權，雙方互負金錢債務。《合同法》第九十九條規定：“當事人互負到期債務，該債務的标的物(wù)種類、品質相同的，任何一(yī)方可以将自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外(wài)。”故《債權轉讓協議》事先已經約定，标的債權産生(shēng)處置回現時，受讓方應立即向轉讓方償還與标的債權等額的轉讓價款的，轉讓方可直接主張将标的債權的處置回現用于抵銷受讓方向轉讓方負有的債務，抵銷自抵銷通知(zhī)到達受讓方時生(shēng)效。
（二）對外(wài)公開(kāi)轉讓标的債權時程序的公正性問題
信用對換交易中(zhōng)，轉讓方同意受讓方分(fēn)期支付轉讓款是基于轉讓方對投資(zī)者自身實力、不良資(zī)産處置經驗等多方面進行綜合考量後得出的結論，并不是所有的意向投資(zī)者都能夠符合轉讓方“信用對換”的條件。但是，如果标的債權的轉讓方式并非協議轉讓而是通過拍賣、公開(kāi)競價等方式對外(wài)轉讓的，如對不同競買人适用不同的價款支付方式，其他不能獲得轉讓方信用支持的競買人可能就轉讓的公正性提出抗辯，且如果競價時同時适用分(fēn)期付款模式與一(yī)次性付款模式，競價者的最高應價将難以判斷。而如果對所有競買人都提供信用支持，競買人是否具備相應不良資(zī)産處置經驗，能否在規定期限内通過對标的債權的處置或自行籌資(zī)資(zī)金向轉讓方支付剩餘價款存在不确定性。據此，建議在對外(wài)公開(kāi)轉讓标的債權時，在競買規則中(zhōng)對競買人資(zī)格做較詳細要求，對于符合競買資(zī)格的投資(zī)者，統一(yī)适用延期付款作爲轉讓款支付方式。
（三）信用對換交易模式中(zhōng)受讓方違約時，轉讓方選擇違約救濟措施時應注意的問題
1.受讓方違約後轉讓方自行處置标的債權。
如前文所述，鑒于受讓方采用信用對換交易模式與受讓方進行不良資(zī)産處置合作的很大(dà)一(yī)部分(fēn)原因在于受讓方難以獲得交易所需的全部資(zī)金，因此，一(yī)旦受讓方發生(shēng)違約，或者因不能及時處置标的債權導緻不能按時支付剩餘标的債權轉讓價款的，其是否有能力以自有資(zī)金承擔違約責任并支付剩餘價款存在不确定性。此時，轉讓方應以标的債權作爲“留置”對象，自行拟定對标的債權的處置方案并予以實施，以标的債權的處置回現抵銷受讓方應支付的轉讓價款和違約金。轉讓方在通過上述方式保護自身利益時，應注意以下(xià)問題：
（1）轉讓方尚未向債務人發出債權轉讓通知(zhī)
如前文所述，在轉讓方向債務人發出債權轉讓通知(zhī)之前，債務人仍應向轉讓方償還相應債務。如果轉讓方已經向債務人發出了債權轉讓通知(zhī)的，意味着債權轉讓行爲已經對債務人和擔保人生(shēng)效，轉讓方再向債務人和擔保人行使權利已失去(qù)法律依據。
（2）标的債權需進行實質盡職調查
因信用對換交易中(zhōng)轉讓方主要風險控制措施是“債權保留”，轉讓方叙做此類交易應對标的債權進行實質性盡職調查，防止受讓方違約轉讓方自行處置标的債權時，因未能進行實質性盡職調查導緻轉讓方接收标的債權的成本過高，轉讓方将标的債權處置完畢以後處置回現仍然不能覆蓋成本，受讓方實際又(yòu)不具備償債能力，從而産生(shēng)損失。
2.違約損失金額難以确定和主張
《合同法》第113條規定“當事人一(yī)方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行後可獲得的利益，但不得超過訂立合同時違約方預見或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”實踐中(zhōng)，守約方可根據上述法條向違約方主張違約損害賠償，要求違約方對守約方的實際損失和可得利益損失進行賠償。具體(tǐ)到信用對換交易模式中(zhōng)，受讓方違約時，轉讓方實際損失應爲向銀行籌措相應資(zī)金所需支付的成本。鑒于不良資(zī)産交易與普通市場交易不同，标的債權最終的處置回現金額會受到處置手段、清收力度甚至是整體(tǐ)經濟走勢等各方面因素的影響，導緻在相同條件下(xià)轉讓方通過标的債權所能獲取的利益難以估算，故相比實際損失，轉讓方主張可得利益損失的範圍較難确定。根據最高人民法院《關于當前形勢下(xià)審理民商(shāng)事合同糾紛案件若幹問題的指導意見》第10條規定“人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中(zhōng)扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大(dà)的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。”根據上述規定及合同法113條的規定，可得利益計算中(zhōng)“可預見的收益”應以違約方可以預見的标準進行判斷，受讓方針對标的債權的報價，體(tǐ)現的是受讓方基于對标的債權“至少”可能實現的處置回現的“預見收益”，但其處置标的債權時能夠産生(shēng)的處置回現具體(tǐ)金額卻暫時是無法确定的。同時，最高人民法院《關于當前形勢下(xià)審理民商(shāng)事合同糾紛案件若幹問題的指導意見》中(zhōng)規定守約方應對違約行爲造成的損失承擔舉證責任，可能造成轉讓方無法向受讓方主張損害賠償。
3.慎用合同解除
筆者認爲，基于标的債權爲不良資(zī)産的特性、批量轉讓情況下(xià)是否能分(fēn)包返還的不确定性以及司法實務中(zhōng)對于合同解除後“恢複原狀”的理解尚未統一(yī)等因素,在信用對換交易中(zhōng)，轉讓方應慎用合同解除，理由如下(xià)：
（1）标的債權已經開(kāi)始處置，甚至已經處置完畢時，合同解除後标的債權無法恢複原狀且難以計算損失。我(wǒ)國《合同法》第九十七條規定“合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢複原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失。”在實踐中(zhōng)，處置标的債權時受讓方（甚至處置主體(tǐ)直接爲轉讓方）可能采取例如免除債務人部分(fēn)債務，在擔保人履行部分(fēn)擔保責任後免除擔保人責任，以物(wù)抵債等各種方式實現債權回收，合同解除後，受讓方如需要将已經履行的标的債權恢複原狀，意味着對債務人及其擔保人做出的債務減免、擔保責任免除等行爲需要認定爲無效。上述行爲能否被認定爲無效暫且不論，即使能被認定爲無效，受讓方将标的債權恢複原狀并向轉讓方返還後，轉讓方需要重新啓動對标的債權中(zhōng)債務人的追償程序，這對标的債權處置無疑是極爲不利的。而如果受讓方僅将處置回現作爲标的債權已履行部分(fēn)的“替代品”向轉讓方返還，則标的債權已履行部分(fēn)中(zhōng)，因受讓方處置不當導緻債權處置回收過低的結果實際由轉讓方承擔，同樣影響轉讓方權益。
（2）如信用對換交易标的爲資(zī)産包形式的标的債權，法院是否支持轉讓方合同解除存在不确定性。由于資(zī)産包内不良金融債權良莠不齊，且不同的标的債權處置主體(tǐ)對于包内資(zī)産判斷不同，實際能夠回收的金額也不同，如法院支持合同解除後将資(zī)産包内資(zī)産分(fēn)戶返還，既可能導緻受讓方将相對優質資(zī)産變現後向轉讓方返還剩餘較難以實現回收資(zī)産的情況，也可能出現轉讓方提出受讓方已經處置完畢的資(zī)産遠低于實際價值，要求受讓方予以賠償的情況。
五、結語
不良資(zī)産處置信用對換交易作爲一(yī)種新型的不良資(zī)産合作處置方式，可以讓大(dà)量有強烈投資(zī)需求的、具備成熟不良資(zī)産處置經驗的中(zhōng)小(xiǎo)投資(zī)者參與到國内不良資(zī)産處置中(zhōng)，起到快速消化不良貸款的作用。市場主體(tǐ)在開(kāi)展信用對換交易時，應同時對标的債權進行實質性盡職調查，防止在受讓人無法履約時因對标的債權定價過高而無法獲得足夠的處置回現實現轉讓方退出。在對采用拍賣、公開(kāi)競價等方式對外(wài)轉讓标的債權時，建議對意向競價人的不良資(zī)産處置經驗、經濟資(zī)本等方面做出限定，對滿足條件的意向競價人，統一(yī)适用延期收款條件。建議在《債權轉讓協議》中(zhōng)約定，債權轉讓通知(zhī)義務由轉讓方單獨履行，受讓方尚未向轉讓方支付全部轉讓價款及資(zī)金占用費(fèi)之前，轉讓方不對外(wài)履行債權轉讓通知(zhī)義務。受讓方違約時，妥善運用違約救濟措施，最大(dà)化保障轉讓方權益。
